SERMAYE PİYASASI KANUNU’NUN
49. MADDESİNDE YER ALAN
“YAZILI BAŞVURU ŞARTI”NIN
HUKUKİ MAHİYETİNE VE SONUÇLARINA İLİŞKİN
BİR DEĞERLENDİRME
A STUDY OVER THE LEGAL NATURE AND EFFECTS OF THE
PROVISION OF THE PROVISION OF WRITTEN APPLICATION
STATED IN ARTICLE 49 OF THE LAW ON CAPITAL MARKET
Sinan BAYINDIR∗
Özet: Çalışmamızda Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) m. 49’da
yer alan yazılı başvuru şartının hukuki mahiyetinin tespiti, bu bağlamda
ceza muhakemesi şartlarının hukukumuzda düzenlenişi ve söz
konusu yazılı başvuru şartının diğer muhakeme şartlarıyla benzerlik
ve farklılıkları ele alınmıştır. Ayrıca bu şartın zamanaşımını durdurucu
bir etkiyi haiz olup olmadığı yerel mahkeme kararı da referans
alınmak suretiyle incelenmiştir. Son olarak yazılı başvuru sürecinin
uygulamada uzun olmasının yargılamaya olan yansımaları ve çözüm
önerileri ele alınmıştır.
Anahtar Sözcükler: Sermaye piyasası, yazılı başvuru, suç.
Abstract: In this study the determination of legal nature of the
requirement of written application prescribed by Art 49 of the Capital
Markets Act, the codification of criminal procedural conditions in
that context and the similarities and differences of the requirement
of written application in question with other procedural conditions
are dealt with. Moreover it is analyzed based on a district court decision
whether this requirement has a legal effect to suspend the
statue of limitations. Finally, it is explained the effects of the length
of the written application procedure onto proceedings and the resolutions.
Keyword: Capital market, written application, crime.
* Dr., İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku
Ana Bilim Dalı öğretim görevlisi.
hakemli makaleler / refereed articles
216 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
I. Genel Olarak
2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SerPK) 5728 sayılı
Kanun’un 374. maddesi ile değişik 49/1. maddesinde “47. madde
kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma1 yapılması, Kurul tarafından
Cumhuriyet savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır…” denilmiştir.
2
SerPK m. 49’da yer alan “yazılı başvuru” ibaresinin hukuki mahiyeti
doktrinde tartışılmış ve müelliflerce farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Erman, bu başvurunun hukuki mahiyetinin talep şartı olarak değerlendirmektedir.
3
Özgen, şikâyette bireysel bir yararın gözetilmesine karşın burada
kamusal bir yarar değerlendirmesi sonucu, yazılı başvuru yapılıp yapılmamasına
karar verildiğinden bahisle bu başvurunun CMK’da yer
verilen muhakeme şartlarından bağımsız bir muhakeme şartı olduğunu
kabul etmektedir.4
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, bu başvurunun kendine özgü bir
muhakeme şartı olduğunu belirtmektedir.5
1 Maddenin değişiklikten önceki halinde “kovuşturma” ibaresine yer verilmişken
değişiklikle “soruşturma” ibaresine yer verilmiştir. Kovuşturulması şikayete bağlı
olan suçlarda şikayet şartı gerçekleşmedikçe kamu davası açılamaz. Ancak savcının,
şikayeti gerektirmediği düşüncesiyle dava açmış ve daha sonra mahkeme
suçun kovuşturulmasının şikayete tabi olduğuna karar vermişse muhakeme faaliyetinin
devamı ancak kamu davasının açılmasından sonra gerçekleşecek bir şikayet
bildirimi ile olacaktır. Bkz. Artuk / Gökcen /Yenidünya, Ceza Hukuku Genel
Hükümler, Turhan Kit., 4. Bası, Ankara 2009, s. 580.
2 3794 sayılı Kanun’la (29/04/1992 - 3794/36 m.) SerPK’da yapılan değişiklikten
önce Kurul 47. maddedeki suçlar için Maliye Bakanlığı’na teklifte bulunmakta bakanlık
da bu teklif üzerine Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunmakta idi.
Değişiklikle Maliye Bakanlığı aradan çıkartılmıştır. Bkz. Kütükçü, Doğan, Sermaye
Piyasası Hukuku, 1. Cilt, Beta Yay., Ağustos 2004, s. 86.
3 Erman, Sahir, Şirketler Ceza Hukuku, (Ticari Ceza Hukuku VII), İstanbul 1983, s. 148.
4 Özgen, Eralp, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye Piyasası Kuruluna
Tanınan Başvurma Yetkisinin Talep ve Şikâyet Kavramları Bakımından Değerlendirilmesi
Cumhuriyet Savcılarının Bu Konudaki Takdir Yetkisi, SPK Yay., Ankara 1998, s. 196.
5 Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
Birinci Kitap Beta Yay., 17. Bası, İstanbul, 2009, s. 96.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 217
Öztürk, SerPK’da düzenlenen suçların takibinin şikayete bağlı olduğu
yönünde kanunda bir ibare bulunmadığı ve suçun mağdurunun
da Kurul olmadığından, Kurul’un yazılı başvurusunun şikayet değil,
talep şartı olduğunu belirtmektedir.6
Evik, buradaki yazılı başvuru şartının müracaata benzer nitelikte
olduğunu ifade etmektedir.7
Yargıtay, konuya ilişkin verdiği bir kararında bu başvurunun mahiyetinin
talep şartı olduğunu belirtilmektedir.8
Yukarıda belirttiğimiz tüm görüşlerin ortak noktası bu yazılı başvuru
şartının bir muhakeme şartı olmasıdır. Bu nedenle burada kısaca
muhakeme şartının hukukumuzdaki düzenlenişi ve özelliklerine değinmek
gerekir.
II. Muhakeme Şartının Özellikleri
Kural olarak suç haberinin alınması ile Cumhuriyet savcısı tarafından
soruşturma işlemleri re’sen başlatılır (CMK m. 0160). Bazı suçlarda
bütün unsurları ile tamamlanmış olan bir suç hakkında dava açılabilmesi
veya açılmış davaya devam edilebilmesi bazı usuli şartların
gerçekleşmesine bağlı tutulmuş olabilir.9 Bunlara muhakeme şartları
adı verilir. Başlıca muhakeme şartları şikayet, talep, izin ve müracaattır.10
Muhakeme şartları doktrinde ceza muhakemesi şartı, kovuşturma şartı,
muhakeme engeli, takip şartı, dava şartı gibi isimlerle anılmaktadır.11
6 Öztürk / Tezcan / Erdem / Sırma / Saygılar / Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza
Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2009, s. 53.
7 Evik, Ali Hakan, Aldatıcı Hareketler Yapma (Manipülasyon) Suçları, Seçkin Yay., Ankara
2004, s. 212.
8 Yarg. 7. CD. 18.09.1995 Tarih 1995/5815 E., 1995/6925 K. bkz. www.kazancı.com.
tr (21.06.2010).
9 Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Genişletilmiş Yeni Bası, Ankara 1967, s. 7.
10 Centel / Zafer / Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yay., 3. Bası, s. 214.
11 Bkz. Artuk / Gökcen / Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 579; Erman,
Sahir, Ticari Ceza Hukuku, s. 50; Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi
Hukuku, s. 71; Dönmezer, Erman, s. 321, Hakeri / Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku,
Adalet Yay., Ankara 2007, s. 32, Centel, Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası,
Beta Yay.,İstanbul 2005, s. 452, Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, s. 7., Erem,
Faruk, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Işın Yay., 6. Bası (tarihsiz) s. 206.
218 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
Muhakeme şartlarının nelerden ibaret olduğu ve isimlendirme konusunda
gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda bir birlik
mevcut değildir. Kanaatimizce muhakeme şartlarını dava şartı olarak
nitelendirmek mümkün değildir. Dava şartları sadece davanın açılmasına
engel olan şartlar iken; muhakeme şartları gerçekleşmediklerinin
dava aşamasında anlaşılması halinde de davaya devam edilmesini engelleyen
şartlardır. Yine bu şartları yargılama şartı veya kovuşturma
şartı veya takip şartı olarak adlandırmak da doğru olmayacaktır. Zira
“muhakeme” yargılamayı da içerisine alan daha geniş bir kavramdır.
Muhakeme şartlarının muhakeme engeli olarak adlandırılması şartın
sadece olumsuz etkisini (gerçekleşmeme) nazara alan bir adlandırma
olduğundan yetersiz kalmaktadır.12
5271 sayılı CMK’da muhakeme şartı ibaresine yer verilmemiş olduğu
görülmektedir. Sadece CMK’nın “Duruşmanın Sona Ermesi ve
Hüküm” başlıklı 223. maddesinin 8. bendinde “Türk Ceza Kanununda
öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının
gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar
verilir. Ancak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş
olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek
üzere, durma kararı verilir…” denilmektedir.
Muhakeme şartları esasen bir ceza muhakemesi kurumudur. Muhakeme
şartlarının gerçekleşmemesi dolayısıyla faile ceza verilmemesi
bu kurumu bir suç hukuku kurumu haline getirmez. Keza muhakeme
şartının gerçekleşmemesi fiilin suç vasfını ortadan kaldırmayıp sadece
muhakeme faaliyetine engel olur.
Somut olayda muhakeme şartlarının gerçekleşmemesi halinde
muhakeme faaliyeti yapılamayacağından sanık cezalandırılamayacaktır.
Dolayısıyla kanun koyucunun bir suç için muhakeme şartını
öngörmesi, bu şart gerçekleşmedikçe işlenmiş bir suçtan sanığın cezalandırılamaması
yönündeki iradesinin ortaya konulması olarak ifade
edilebilir.13
12 Bu konudaki görüşler için bkz. Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku
Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008, s. 82.
13 Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008, s. 81.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 219
Muhakeme şartlarını evvela objektif cezalandırılabilme şartlarından
ayırmak gerekir. Objektif cezalandırılabilme şartları soruşturmayı
değil, failin cezalandırılmasını engelleyen şartlardır.
Öyle ki objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe kişi eyleminden
sorumlu tutulamayacaktır. Yine yargılama sırasında muhakeme
şartının gerçekleşmediği ve gerçekleşmeyeceği anlaşılırsa düşme
kararı verilecek, buna karşın cezalandırılabilme şartının yokluğu
halinde beraat kararı verilecektir (CMK m. 223/8). Ayrıca muhakeme
şartının gerçekleşmemesinden dolayı verilen düşme kararı aynı konuda
yeniden dava açılmasına engel olmazken, cezalandırılabilme şartının
yokluğu halinde fail hakkında tekrar aynı konuda dava açılamayacaktır.
14 Doktrinde, eğer bir şart bizzat fail tarafından yaratılıyor veya
buna sebebiyet veriliyorsa cezalandırılabilme şartı, buna karşın aynı
şart failin dışındaki bir organ veya kişi tarafından gerçekleştiriyorsa
muhakeme şartının varlığından söz edileceği belirtilmektedir.15 Son
olarak da kanun koyucunun cezalandırılabilme şartını belli suçlarda
suçun ağırlığını göstermek için ihdas etmesine karşın cezalandırılabilme
şartının suçun ağırlığı ile bir ilgisi bulunmamaktadır.16
Diğer yandan muhakeme şartları, kamu davasının mecburiliği ilkesinin
bir istisnasını oluşturur. Bu ilke uyarınca suç haberinin alınması
ile birlikte soruşturma re’sen başlatılır. Soruşturma sonucu suçun
işlendiği yönünde yeterli delil elde edilmesi halinde kamu davası
açılarak kovuşturma re’sen yürütülür.17 Hukukumuzda ceza muhakemesinde
kamu davasının mecburiliği ilkesi esas alınmış ancak çeşitli
istisnalara yer verilmiştir.18 Bunlardan biri muhakeme şartlarının
varlığıdır. Kısaca mecburilik ilkesi olarak ifade edebileceğimiz bu ilkenin
sakıncalarının giderilmesi için maslahata uygunluk ilkesi yanında
14 Dönmezer/ Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1. Beta Yay. 12. Bası, s. 322.
15 Dönmezer/ Erman, s. 323.
16 Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008, s. 84, 8. No.lu dipnot.
17 Centel/Zafer, s. 452.
18 Mukayeseli Hukukta da katı olarak mecburilik ilkesi yerine bu ilkeden özel ayrılma
biçimlerine ve istisnalara yer verilmektedir. Bkz. Jehle, Jörg Martin, “Savcılık
Örgütünün Rolüne İlişkin Avrupa Çapında Bir Karşılaştırma” adlı tebliğ, (Çev.
Gülşah Kurt Yücekul), Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği Yay.
Ankara (7-9 Temmuz) 2006, s. 87.
220 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
Adalet Bakanı’nın izin ve talebinde olduğu gibi istisnai olarak, meseleyi
savcıdan daha iyi takdir edebilecek makamlara yetki verilmesi
şeklinde istisnalar getirilebilmektedir.19
III. Mevzuatımızdaki Muhakeme Şartı Düzenlemeleri
Muhakeme şartlarına birçok özel kanunda yer verilmiştir. 5411 sayılı
Bankacılık Kanunu m. 162’de “Bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin
soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet
başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme
şartı niteliğindedir…” denilmektedir.
Kanun koyucunun burada yazılı başvuru şartı öngörmesindeki
amacı ülkenin ekonomik hayatında önemli bir yer tutan ve bir güven
kurumu olan bankaların itibarının korunmasıdır.20
Yine 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu m. 42’de
de benzer bir hüküm yer almaktadır. Bu hükümde; “Bu Kanunun 38
inci, 39 uncu ve 41 inci maddelerinde belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve
kovuşturma yapılması, Kurum tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı
başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.
Bu fıkra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında,
başvuruda bulunması halinde Kurum, başvuru tarihinde müdahil
sıfatını kazanır.” denilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu m. 367’de “Yaptıkları inceleme sırasında
359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden maliye müfettişleri,
hesap uzmanları ile bunların yardımcıları ve gelirler kontrolörleri ile stajyer
gelirler kontrolörleri tarafından doğrudan doğruya ve vergi incelemesine
yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili vergi dairesinin bağlı bulunduğu
vergi dairesi başkanlığının veya defterdarlığın mütalaasıyla, keyfiyetin Cumhuriyet
başsavcılığına bildirilmesi mecburidir…” denilmiştir.
Aynı şekilde 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu m.36/1’de “Bu Kanunda
yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Müsteşarlık tarafından
19 Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Dokuz Eylül
Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi No: 17, Ankara 1991, s. 47.
20 Dursun, Selman, Yeni Bankacılık Kanununda Yer Alan Ceza Muhakemesi ve İnfaz
Hükümleri, CHD Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 4, Ağustos 2007, s. 263.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 221
Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru
ile Müsteşarlık aynı zamanda katılan sıfatını kazanır…” denilmektedir.
Mevzuatımızda yazılı başvuru şartına yer verilen hükümlerin tümünün
aynı anlamda kullanılmış olduğundan hareketle biz bu çalışmamızda
yazılı başvuru şartını tüm düzenlemeleri kapsayacak şekilde
ele alacağız.
IV. Yazılı Başvuru Şartının Diğer Muhakeme Şartları ile Karşılaştırması
A. Şikayet Şartı ile Karşılaştırma
Şikayet, kısaca suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma
yapılmasını istemesi olarak tarif edilebilir.21 Suçtan zarar gören işlenen
suçla hakları ihlal edilen kişidir.22 Buradaki zarar “doğrudan doğruya
zarar”ı ifade etmekte olup, suçun neticelerinin etkisi sonucu zarar gören
kişilerin şikayet hakkı bulunmamaktadır.23 Şikayette suç failinin
gösterilmesi şart değildir.
Doktrinde kanun koyucunun bazı suçların soruşturulmasını şikayete
bağlamasının nedenleri olarak a- suçun önemsiz olması b- faille
suçtan zarar gören arasındaki yakınlık dolayısıyla tarafların uzlaşabileceği
düşüncesi c- suçtan zarar görenin özel yaşamın gizliliğinin ceza
muhakemesi dolayısıyla da olsa ihlalinin önlenmesi d- daha çok şahsı
ilgilendiren bir nitelik taşıması e- ailenin sükununu bozma ihtimalinin
olması sayılmaktadır.24 Şikayet kurumu Ceza Kanunumuzun 73. maddesinde
düzenlenmiştir.25 Buna göre şikayet hakkı sahibinin fiili ve failin
kim olduğunu öğrenmesinden itibaren altı ay içerisinde şikayette
21 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 579.
22 Koca / Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., Ankara 2009, s.
341.
23 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 581.
24 Centel / Zafer / Çakmut, s. 216, Taner, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, İsmail
Akgün Matbaası, İstanbul 1973, s. 701. Bu konuda ayrıca bkz. Erem, Faruk, Türk
Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt:1, 7. Bası, Ajans Türk Matbaası, Ankara, 1966. s.
154.
25 Madde 73 - (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında
yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma
yapılamaz.
222 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
bulunması gerekmektedir. Buradaki altı aylık süre hak düşürücü süre
olduğundan durması ve kesilmesi söz konusu değildir. Kanun koyucu
şikayet için belli bir süre belirleyerek, failin sürekli soruşturma ve
kovuşturma tehdidi altında bulunmasını, soruşturma ve kovuşturma
organlarının tereddütte kalmasını önleyerek hukuki güvenlik ilkesini
temin etmeyi amaçlamıştır.26 Şikayet hakkı suçtan zarar gören gerçek
veya tüzel kişilere aittir. Tüzel kişiler şikayet hakkını yetkili organları
vasıtasıyla yerine getirir. Şikayet ilgili makamlara yazılı veya sözlü
olarak yapılabilir.27
Şikayet konusundaki bu açıklamalar ışığında SerPK m. 49’da yer
verilen yazılı başvuru şartının hukuki mahiyetinin şikayet olmadığı sonucuna
ulaşılacaktır. Belirtelim ki şikayet üzerine Cumhuriyet savcısının
dava açma zorunluluğu bulunmamaktadır. Yine şikayet edenin bu
şikayetini daha sonra geri alması her zaman mümkündür. Buna karşın
SerPK’da yer verilen yazılı başvuru şartında Kurulun yazılı başvurusu
üzerine savcının dava açma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin
fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan
dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça
suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden
sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme,
diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş
olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsî haklarından da vazgeçtiğini ayrıca
açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.
26 Koca / Üzülmez, s. 343.
27 5271 sayılı CMK m. 158’de şikayetin yapılabileceği makamlar gösterilmiştir. 158.
maddeye göre: “(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk
makamlarına yapılabilir.(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar
veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. (3) Yurt dışında işlenip ülkede
takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya
şikâyette bulunulabilir. (4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği
iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet,
gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya
tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.(6) Yürütülen soruşturma sonucunda
kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde;
mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 223
47. maddede yazılı suçların mağdurunun Kurul olmaması da bu muhakeme
şartının mahiyetinin şikayet olmadığını göstermektedir.28
B. İzin Şartı İle Karşılaştırma
İzin, devletin iddia makamı olan savcının, belirli suçların işlendiğini
haber alması üzerine kamu davası açmak için devletin diğer bir
makamından müsaade istemesi üzerine söz konusu makamın yaptığı
değerlendirme sonucu savcıya müsaade etmesidir.29 Hukukumuzda
bir takım suçların muhakemesi izne bağlanmıştır. Örneğin Cumhurbaşkanına
hakaret (TCK m. 299/3), temel milli yararlara karşı faaliyette
bulunmak için yarar sağlama (TCK m. 305/3), yabancı devlet aleyhine
asker toplama (TCK m. 306/5) gibi suçlardan dolayı kovuşturma
yapılabilmesi Adalet Bakanının iznine bağlanmıştır.
Ceza kanunumuzda yer verilen suçlarla ilgili olarak iznin geri alınabileceğine
yönelik herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.30 İlgili
makamın savcılık makamına izin vermesi üzerine savcılığın dava
açma konusundaki takdir hakkı ortadan kalkar. Kural olarak izinin
verilmesi bir süreye tabi değildir.31
Bu değerlendirmeler ışığında Kurulun yazılı başvurusu üzerine
savcılık makamının dava açma zorunluluğunun olmaması ve kovuşturmaya
yer olmadığı yönünde karar verebilmesi dolayısıyla SerPK’da
yer alan yazılı başvuru şartının izin şartı olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.
32 Keza izinde savcı dava açmaya yeterli delillere ulaşmış olup ilgili
makamdan bu konuda istemde bulunurken; yazılı başvuru şartında
henüz savcılık soruşturma işlemlerine dahi başlamamış olabilir. Yine
28 Öztürk / Erdem / Tezcan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin
Yay., Ankara 2009, s. 55.
29 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 587.
30 Aksi görüş için bkz. Centel / Zafer / Çakmut, s. 225.
31 Ancak bazı kanunlar iznin verilmesini belli bir süreye bağlı tutmuştur. Örneğin
Basın Kanunu m. 26’da dava açma süresinde izin ve karar alınması için toplam
iki ay beklenir. Yine 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
Hakkında Kanunun 180. maddesinde dava açma süresinde üç ay bekleneceği belirtilmiştir.
32 Bayındır, Sinan, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Manipülasyon Suçu, MÜSBE,
Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2010, s. 166.
224 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
izin muhakeme şartında savcının izin talep etmemesi durumunda izin
verecek makam re’sen harekete geçememekte iken; yazılı başvuru muhakeme
şartında Kurul yaptığı inceleme ve denetleme sonucunda suç
işlendiği kanaatine ulaşırsa re’sen savcılığa yazılı başvuruda bulunmaktadır.
33
C. Müracaat Şartı ile Karşılaştırma
Müracaat,34 yabancı devletlerin kendilerini ilgilendiren suçlarda
yaptıkları şikayete denilir.35 Esasen müracaata tabi suçlar da şikayete
bağlı suçlardır. Ancak buradaki şikayet, yabancı devlet tarafından
yapılmaktadır. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın yabancı devlet başkanına
karşı işlenen suçları düzenleyen 340/2. maddesinde “Fiil soruşturulması
ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan ise, soruşturma ve kovuşturma
yabancı devletin şikayetine bağlıdır.” denilmiştir. Aynı şekilde
yabancı devlet bayrağına karşı hakaret suçunun düzenlendiği 341/2
de “bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, ilgili devletin
şikayetine bağlıdır”. Yine “Vatandaş Tarafından İşlenen Suç” başlığı altında
düzenlenen 11. maddede suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını
gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükümetin
şikâyetine bağlıdır. Bu durumda şikâyet, vatandaşın Türkiye’ye girdiği tarihten
itibaren altı ay içinde yapılmalıdır.” hükmünü içermektedir. Teknik
anlamdaki şikâyet kurumundan farklı olarak müracaat, herhangi bir
süreye tabi olmayıp, geri alınabilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla
SerPK’daki yazılı başvuru şartı müracaat şartı ile birebir örtüşmemektedir.
Kanaatimizce SerPK m. 49’da yer verilen yazılı başvuru şartı kendine
özgü yapısı olan (sui generis) bir muhakeme şartıdır. Dolayısıyla
kendine özgü bir muhakeme şartı olarak kabul ettiğimiz yazılı başvuru
şartının özelliklerini aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağız.
33 Özgen, Eralp, s. 195.
34 Doktrinde 5237 sayılı TCK’da müracaat şartına yer verilmediği belirtilmektedir.
Bkz. Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, s. 96. Buna karşın bir kısım müellifler 5237 sayılı
TCK m. 340 ve 341. maddelerindeki şikayet ibaresinden hareketle müracaat şartını
yabancı devletin şikayeti başlığı altında ele almaktadır. Bkz. Artuk / Gökcen /
Yenidünya, s. 585.
35 Artuk / Gökcen / Yenidünya, s. 585.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 225
D. Soruşturma İzni ile Karşılaştırma
Son olarak yazılı başvuru şartının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer
Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun’da yer verilen
“soruşturma izni” müessesesi ile karşılaştırılması ve iki kurumun
benzer ve farklı özelliklerinin ortaya konulması gerekir. 4483 sayılı
Yasa’da soruşturma izni yetkisi başta valilik ve kaymakamlık olmak
üzere birden fazla makama verilmişken; yazılı başvuru yetkisi SerPK
m. 49’da münhasıran Kurula tanınmıştır. Soruşturma izninde ön inceleme
yapan kişi veya kişiler tanık dinleyebilecek ve incelemeyi CMK
çerçevesinde yapacaktır. Bu yetkili merci soruşturma izni konusundaki
kararını en geç 30 gün içerisinde sonuçlandırmak zorundadır. Yine
soruşturma izni, soruşturma konusu olayın yanında ileride ortaya çıkacak
olayları da kapsar. Buna karşın yazılı
başvuru şartında Kurulun savcılık makamına başvurusu için herhangi
bir süre öngörülmüş olmadığı gibi başvurunun sadece değildir.
Yine 4483 sayılı Yasa’da soruşturma izni verilmemesi halinde bu karara
karşı Cumhuriyet savcısına on gün içerisinde itiraz hakkı tanınmışken
yazılı başvuru şartında böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Belirtelim ki dava açılmasına engel olan her sebep muhakeme şartı değildir.
Bu nedenle muhakemenin içinde ve onun ilerlemesi konusunda
verilen kararlar, Örneğin, soruşturma izni, muhakeme şartı değildir.
V. Yazılı Başvuru Şartının Özellikleri
Kanun koyucu SerPK’ya aykırı hareket edenlerin cezai kovuşturmasına
hız kazandırmak amacıyla suç duyurusunda bulunma (yazılı
başvuru) yetkisini Kurula tanımıştır.36 Esasen sermaye piyasasının
hassas bir piyasa olması ve dışarıdan gelen yapay etkilere çok hızlı
tepki vermesi, yatırımcıların piyasaya olan güveninin piyasasının etkinliği
ve devamı açısından olmazsa olmaz bir şart oluşu sermaye piyasası
suçlarını kanun koyucunun yazılı başvuru şartına bağlamasını
gerektirmiştir. Kanun koyucu bu düzenleme ile sermaye piyasasının
açıklık ve güven içinde çalışmasını sağlamayı amaç edinen Kurulun
ön incelemesini şart koşmuştur. Ayrıca suçun tespitinin bir uzmanlık
36 Yanlı, Veliye, Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Bilgiye Dayalı Manipülasyon
Suçları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık 2004, Cilt: XXII, Sayı : 4, s. 39.
226 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
gerektirmesi ve ancak bu alanda uzman olan Kurulun yazılı başvurusuyla
sürecin başlayabilmesinin önemini arttırmaktadır.
Belirtelim ki yazılı başvuru hangi suçtan dolayı yapılmışsa o suçun
soruşturma sürecini başlatacaktır.37 Uygulamada hatalı olarak SerPK
kapsamında olmayıp TCK kapsamındaki bir suç isnadı söz konusu
olsa dahi eğer eylem sermaye piyasası araçları ile işlenmişse Kurulun
yazılı başvurusunun arandığı görülmektedir.38
Eğer Kurul tarafından yatırımcının SerPK’da yer verilen suçlardan
birden fazlasını işlediği anlaşılırsa bu ihtimalde her bir suçtan dolayı
ayrıca yazılı başvuruda bulunulması gerekir. Keza aynı suç birden
fazla yatırımcı tarafından bağımsız olarak işlenmişse her bir yatırımcı
hakkında Cumhuriyet savcılığına ayrı ayrı yazılı başvuruda bulunulması
veya en azından faillerin ve suçların ayrı ayrı açık bir şekilde belirtilmesi
gerekir.
Kurulun yazılı başvurusu üzerine savcılık dava açmak zorunda
olmayıp, yapılan inceleme sonucu kovuşturmaya yer olmadığı yönünde
karar verebilir.39
VI. Yazılı Başvuru Şartının Sonuçları
Muhakeme şartları yargılamanın her aşamasında re’sen göz önünde
bulundurulur.40
Bir muhakeme şartı olan yazılı başvuru şartının gerçekleşmemesinin
sonuçları muhakemenin geldiği aşama bakımından ayrı ayrı ele
alınması gerekir.
37 Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Genişletilmiş 3. Baskı Malkoç Kitabevi,
Ankara 2008, s. 579.
38 Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, s. 96, 83. no’lu dipnot.
39 Dursun, Selman, Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar, Oniki Levha
Yay., 1. Baskı, İstanbul 2010, s. 149.
40 Hakeri / Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, Adalet Yay., 1. Bası, Ankara
2007, s. 32.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 227
A. Kamu Davası Açılmamışsa
Soruşturma aşamasında yazılı başvuru şartının gerçekleşmediğinin
anlaşılması halinde SerPK m. 49/2 de yer alan süreç harekete
geçirilecektir. SerPK m. 49/2’de; “Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine
dair bilgi edinen Cumhuriyet savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini
isteyebilirler” denilmektedir. Buna göre eğer Kurul yaptığı
inceleme ve değerlendirme sonucu yazılı başvuruya gerek görmemesi
halinde savcılık kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. Savcılık
makamı tarafından Kurul’un değerlendirme süreci beklenirken
neleri yapıp yapamayacağı belirsizdir. Kanaatimizce savcılık makamının
suç işlendiği yönünde oluşan bu şüphesini giderecek ölçüde bir
araştırma yapabilmesi en azından bu süreçte delilleri koruma altına
alabilmesi gerekir.
B. İddianamenin Kabulü Aşamasında
Ara muhakeme olarak adlandırılan iddianamenin kabulü aşamasında
yazılı başvuru şartının gerçekleşmemiş olduğunun anlaşılması
halinde mahkemece iddianamenin iadesine karar verilecektir. Cumhuriyet
savcısı iddianamenin iadesi üzerine Kurulu haberdar ederek
Kurul tarafından başvuru yapılması üzerine yeniden iddianame düzenleyerek
dosyayı tekrar mahkemeye gönderecektir.
C. Kovuşturma Aşamasında
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre kovuşturma, iddianamenin
kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade
eder (CMK m. 2).
Eğer kovuşturma aşamasında bu şartın gerçekleşmediğinin anlaşılması
halinde mahkemece yazılı başvuru şartının gerçekleşmesini
beklemek üzere durma kararı verilecektir.
Kurulun yazılı başvuruda bulunmaması kararına karşı bir itiraz
yoluna yasada yer verilmemiştir. Şüphesiz Kurul 47. maddede öngörülen
suçlardan herhangi birinin mevcudiyetini öğrendiği zaman yazılı
başvuruda bulunup bulunmamayı kararlaştıracaktır. Ancak Kurul
bu incelemesini genel hukuk düzeni içinde keyfilik arz etmeyecek şe228
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
kilde yapacak ve yazılı başvurunun yapılmasında kamu yararı varsa
bu başvuruyu gerçekleştirecektir.41 Bu ihtimalde kurul yetkililerinin
TCK m. 257’deki görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmaları
gündeme gelebilecektir.42
Kurul tarafından yapılan başvurunun geri alınıp alınmayacağı
konusunda da yasada bir açıklık bulunmamaktadır. Doktrinde gerek
soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında bu başvurunun
geri alınamayacağı belirtilmektedir.43
41 Yargıtay 7. Ceza Dairesi, Esas No: 2006/15657, Karar No: 2008/1376, Tebliğname
No: K.Y.B.7M/2006-271302, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na aykırılıktan
sanıklar Mehmet Naci Sığın ve 9 arkadaşı hakkında yapılan hazırlık soruşturması
sonucunda Sarıyer Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28.04.2006 tarihli ve 2006/1254-
2064 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddine dair,
İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 16.06.2006 tarihli ve 2006/400 müteferrik sayılı
kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığı’ndan verilen 31.10.2006 gün ve 50070
sayılı Kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet başsavcılığının
16.11.2006 gün ve K.Y.B. 2006-271302 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle
okundu.
Mezkür ihbarnamede;
Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. yönetim kurulu başkanı ve üyeleri olan sanıkların,
kamuoyuna açıkladığı 31/12/2000 ve 30/06/2001 tarihli mali tablolarının sermaye
piyasası araçlarının değerlerini etkileyebilecek nitelikte yalan, yanlış ve yanıltıcı
bilgiler içerdiği, bu işlemlerin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 47/A-3
maddesine uyan suçu oluşturacağının belirtildiği uzman Arzum A. Başaran’ın
20/09/2005 tarihli ve XVI-4/43-4 sayılı raporu ile soruşturma aşamasında yeminli
bilirkişi olarak seçilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara dayanak yapılan
uzman Atalay Birinci’nin 24/04/2006 tarihli raporu arasında açık çelişkilerin
bulunduğu, şüpheliler hakkında kamu davası açılıp raporlar arasındaki çelişkiler
giderilerek diğer delillerle birlikte takdir ve değerlendirilmesinin davayı görecek
mahkemeye ait olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde
reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına
bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk milleti adına gereği görüşülüp
düşünüldü;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma istemine dayanan
ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin
16.6.2006 gün ve 2006/400 müt. sayılı kararının CMK’nın 309/4-a maddesi uyarınca
bozulmasına, dava zamanaşımı hususu gözetilerek müteakip işlemlerin mahallinde
mahkemesince yapılmasına 20.2.2008 günü oybirliğiyle karar verildi. bkz.
www.kazanci.com, (21.07.2010).
42 Malkoç, İsmail, s. 580.
43 Özgen, Eralp, s.197.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 229
SerPK m. 49’da yer verilen yazılı başvuru şartının Anayasa’ya
aykırılığı da tartışılabilecektir. Öyle ki Anayasa’nın 138. maddesinde
“Hiçbir organ makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye
ve telkinde bulunamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda devletin
yargılama hakkının bir parçası olan soruşturma hakkının bir Kurulun
iznine tabi olmasının Anayasa’ya aykırılığı düşünülebilecektir.
Nitekim konu VUK açısından Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.
Dava konusu olayda ilk derece mahkemesi VUK m. 367’nin
Anayasa’nın 10, 11, ve 138. maddelerine aykırı bulmuştur. Yerel mahkeme
vergi yasasının ihlalinden dolayı dava açılmasını Defterdarlığın
kararına bağlamanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağını, zira iktidarın
etkisi ile idari makam olan defterdarlığın kimin için izin verip
vermeyeceği konusunda siyasal iktidarın etkisi altında kalabileceği
vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nce söz konusu anayasaya aykırılık
iddiasının ileri sürülemeyeceğinden bahisle işin esasına girmemiştir.
44
Doktrinde Erman, özellikle ekonomik suçlarda muhakeme şartlarının
büyük önem taşıdığını bu suçların çoğu kez teknik bilgiyi gerektirdiği,
bu suçlarda ceza kovuşturmasının yapılmasının uygun olup
olmadığının yetkili organlarca değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
45
SerPK m. 49/1’de “…Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda katılan sıfatını
kazanır” hükmüne yer verilmiştir.46 Bu düzenleme CMK’daki
katılma kurumundan farklı bir düzenlemedir. CMK m. 237’de katılmanın
usul ve esaslarına yer verilmiş olup buna göre katılma ancak
kovuşturma aşamasında söz konusu olabilir. Buna göre CMK uyarınca
44 AYM’nin 1992/21 E., 1992/19 K., 17.05.1992 tarihli kararı. Karar özeti için bkz.
Donay, Süheyl, Ceza Muhakemesinde Yargılanan Vergi Suçları, Beta Yay., 1. Bası,
İstanbul, 2008, s. 70-71.
45 Erman, Sahir, Ticari Ceza Hukuku, s. 50.
46 Yarg. 7. CD’nin 2000/ 17066 E ve 2001/717 K., sayılı kararında özetle “Sermaye
piyasası Kanunun 47. maddesinde yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Kurul tarafından
Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı olup, bu başvuru
ile de müdahil sıfatı kazanılacağı cihetle, dilekçeye rağmen Sermaye piyasası Kurulunun
duruşmadan haberdar edilmemesi, iddia hakkının kısıtlanması kanun aykırıdır. “ www.
sinerji.com (18.07.2010).
230 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
soruşturma aşamasında verilen bir katılma dilekçesi geçerli bir katılma
talebi olarak kabul edilemeyeceği gibi bu talebin kabulü veya reddi
yönünde bir karar verilemeyecektir.47 Yine CMK’daki düzenleme
gereğince salt katılma talebi yeterli olmayıp, mahkemenin bu konuda
katılmanın kabulü veya reddi yönünde bir karar vermesi gerekir.
Yargıtay, benzer bir düzenlemeye ilişkin olarak verdiği bir kararında
“Maliye Bakanlığının Cumhuriyet Başsavcılığına yazacağı müzekkere
ile müdahil sıfatını iktisap edebileceğinden ve bu yazı yazılmış olduğundan
mahkemece aksine bir karar verilmedikçe müdahale yasal olarak gerçekleşmiş
bulunmaktadır.” diyerek soruşturma aşamasındaki müdahale talebinin
geçerli olacağı yönünde bir karar vermiştir.48
Belirtelim ki Kurul’un katılan sıfatını alması sadece 47. maddede
sayılan suçlarla sınırlıdır. SerPK’da yer verilen diğer suçlar ve
TCK’daki güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçlarında
49. madde uyarınca Kurulun katılan sıfatını alması söz konusu
değildir.49
SerPK m. 49/son’da “Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına
karar verirlerse Kurul kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı Ceza
Muhakemesi Kanununa göre itiraza yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre savcılık makamınca kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmesi halinde CMK m. 173 uyarınca Kurul, söz konusu kararın
kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde bu kararı veren
Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mah-
47 Karş. Centel / Zafer / Çakmut, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 651. Doktrinde soruşturma
evresindeki, müdahale talebini geçerli bir talep olarak işleme alınması ancak
bu konuda soruşturma aşamasında bir karar verilemeyeceği yönündeki fikre katılmamaktayız.
Zira soruşturma evresindeki katılma talebine nispi ve ileriye dönük
bir geçerlilik tanımak yargılama hukuku açısından pratik bir fayda taşımamakla
birlikte aynı zamanda usul ekonomisi ile de telifi kabil değildir.
48 Yarg. 7. CD, 04.04.1978, 1930/2031 Sayılı Kararı için bkz. Reisoğlu, Seza, Bankalar
Kanunu Şerhi, 3. Baskı Ankara 1998, s. 886.
49 Yarg. 11. CD’nin 1997/5935, K. 1997/64409 sayılı Kararında özetle Sermaye Piyasası
Kurulu’nun 2499 sayılı kanunun 47. maddesi kapsamında bulunmayan
hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan kurulan hükmü temyize yetkisi
bulunmadığı ve usulsüz verildiğinden dolayı hukuken geçersiz olan müdahillik
kararının temyiz hakkı vermeyeceğinden vekilin bu suçtan kurulan hükme yönelik
temyiz isteminin reddine karar vermiştir. Bkz. Yasin, Melikşah, Sermaye Piyasası
Kurulu ve İşlemleri, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2002, s. 205, 46 no.lu dipnot.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 231
kemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanlığına itiraz edebilecektir.
İtirazı inceleyecek olan ağır ceza mahkemesi itirazı haklı bulursa
kamu davasının açılmasına karar verecektir. İtirazın reddi halinde
aynı konuda yeniden dava açılması yeni vakıa ve delil elde edilmesi,
ağır ceza mahkemesinin kararı ve Kurulun yeniden yazılı başvuru
yapmasına bağlıdır.
SerPK m. 49’da yer alan muhakeme usulü sadece 47. madde kapsamına
giren suçlarla sınırlı olup, SerPK’da yer verilen diğer suçlar
Kurul’un başkan ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı
olarak işledikleri suçlar ile bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı sorumluluk
bağlamında Türk Ceza Kanunu’nun uygulamasında kamu
görevlisi sayılırlar.
SerPK m. 47’de yer verilen suçlar dışındaki bir suçun işlendiğini
haber alan savcılık genel hükümlere göre soruşturmayı re’sen başlatacak
ve Kurul’u da haberdar edecektir.
Kurul tarafından yazılı başvuruda bulunulmaması yönünde verilen
karar idari bir işlemdir.50 Nitekim Any. m. 125/1’de “İdarenin her
türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır…” denilmektedir Bu ihtimalde
de aynen soruşturma izninde olduğu gibi Cumhuriyet savcısına
idare mahkemesine başvurma yetkisi tanınması yönünde yasal bir
düzenleme yapılması yerinde bir yaklaşım olacaktır.. SPK’nın etkili ve
birel işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.51 Kurul, yasadan kaynaklanan
yetkilerini yasada yer alan kurallar çerçevesinde kullanacaktır.
Burada ele alınması gereken diğer bir ihtimal de Kurul tarafından
hakkında suç duyurusunda bulunulan yatırımcının söz konusu kararı
idari yargıya taşıyıp taşıyamayacağı meselesidir. Danıştay verdiği bir
kararında davacı hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda
50 Benzer bir şekilde Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 26.06.1998 tarih ve
1998/355 E., 1998/277 K., sayılı kararında sermaye piyasasının güven, açıklık ve
kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını
düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan, kamu hizmeti yapan, menkul kıymetler
borsaları için denetim ve gözetim organı olan SPK’nın bu hizmeti yürütmek
için tesis ettiği işlemlerin idari nitelikte olduğu belirtilmiştir. Bkz. Gürsel, Meltem
Kutlu, Sermaye Piyasası Kurulunun Denetimi, Prof. Dr. İrfan Baştuğ Anısına Armağan,
İzmir 2005, s. 517.
51 Gürsel, Meltem Kutlu, s. 519.
232 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
bulunulmasına ilişkin kısmının idari davaya konu olabilecek nitelikte
bulunmadığını belirtmiştir.52
VII. Yazılı Başvuru Şartının Zamanaşımına Etkisi
Yukarıda yazılı başvuru şartının hukuki mahiyetine ilişkin açıklamalarımızdan
sonra söz konusu muhakeme şartının zamanaşımını
durdurucu bir etkiyi haiz olup olmadığının tespiti gerekir.
Kural olarak suçun işlenmesi ile dava zamanaşımı süresi de işlemeye
başlar. Ancak belli sebeplerin varlığı zamanaşımı süresinin durmasına
neden olur. Zamanaşımını durduran sebepler ya zamanaşımı
süresinin başlamasını engeller ya da işlemeye başlayan zamanaşımını
durdurur.53 Zamanaşımın durduran sebepler zamanaşımını kesen sebeplerle
beraber TCK m. 67’de düzenlenmiştir.54
Zamanaşımını durduran sebeplerden birinin varlığı halinde zamanaşımı
süresi durur. Durma sebepleri mevcut oldukça zamanaşımı
52 Bu karar için Bkz. Danıştay 13. Dairesinin 17.03.2006 tarih ve 2005/7503 Esas,
2006/1431 Karar sayılı kararı. Kararda “Kurulun, Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda
bulunulmasına ilişkin işlemin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi
gereken bir işlem nitelik taşımadığından…” demek suretiyle davayı bu yönden reddetmiştir.
www.kazancı.com.tr, (31.08.2010).
53 Kunter, Nurullah, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi,
İstanbul 1946, s. 77.
54 Madde 67 - (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya
diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hâllerde; izin
veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak
olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava
zamanaşımı durur.
(2) Bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya
sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Halinde, dava zamanaşımı kesilir.
(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar.
Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı
süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.
(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen
sürenin en fazla yarısına kadar uzar.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 233
tekrar işlemeye başlamaz.55 Durma sebebi ortadan kalkınca zamanaşımı
kaldığı yerden işlemeye devam eder.56 Durma sebeplerinin sınırlı
sayıda olup olmadığı konusunda doktrinde farklı yaklaşımlar mevcuttur.
Ancak 1889 tarihli mehaz İtalyan Ceza Kanunu’nda maddede
sayılan sebeplerin dışında zamanaşımı durdurabilecek başka bir sebep
kabul edilmemiştir.57
SerPK’da herhangi bir başvuru süresine yer verilmediğinden bu
yazılı başvuru Kurul tarafından asli zamanaşımı süresi içerisinde yapılabilecektir.
Bu süre TCK m 66/1-e uyarınca sekiz yıldır. Yazılı başvuru
şartının bir ceza muhakemesi şartı olması hususu nazara alındığında
TCK m. 67’deki “diğer mercide çözülmesi gereken bir mesele” ibaresi
kapsamında olduğu düşünülebilir. Hatta doktrinde bazen kanunun
açıkça izin veya talep tabirini kullanmayıp aynı anlama gelen benzer
tabirler de kullanabileceği belirtilmiş58 ise de bu yaklaşım kanunilik
ilkesi ve belirlilik ilkesi ile bağdaşmayacaktır.
Yazılı başvuru şartının zamanaşımını durdurucu etkiyi haiz olup
olmadığının değerlendirilmesinden önce yazılı başvuru sürecinin ele
alınması gerekir. Bu süreç aşağıdaki parçalara ayrılabilir;
1. Aşama: İMKB Teftiş Kurulu Başkanlığı veya SPK Denetleme
Dairesi59 tarafından konunun değerlendirilmesi
2. Aşama: Konunun SPK’nın karar organı olan ve başkan ve üyelerden
oluşan Kurulun önüne getirilmesi
3. Aşama: İMKB Teftiş Kurulu Başkanlığının dosyayı SPK Denetleme
Dairesi’ne göndermesi
55 Artuk / Gökcen / Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara
2009, s. 1001.
56 Taşdemir, Kubilay, Ceza Davalarında Zamanaşımı, Adil Yay., 1. Bası, Ankara 2001, s.
12.
57 Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C. 1, Sevinç Matbaası, Ankara 1977, s. 527.
58 Dönmezer, Erman, s. 324, 63 no.lu dipnot.
59 Denetleme dairesi, sermaye piyasası kanununa tabi olan anonim ortaklıklar ile
yardımcı kuruluşların ve diğer sermaye piyasası kurum ve kuruluşlarının işlem ve
hesaplarının SPK mevzuatı uyarınca kurul adına incelenmesi ve denetlenmesi ile
görevlidir.www.spk.gov.tr/indexpage.aspx?pageid=523 (30.08.2010).
234 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
4. Aşama: Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda
bulunulması/bulunulmaması yönünde karar verilmesi
Doktrinde yazılı başvuru şartının zamanaşımını durdurucu bir
etkiyi haiz olup olmadığı konusunda yeterli bir açıklık bulunmamaktadır.
Kimi müellifler yazılı başvuru şartının TCK m. 67/1’deki zamanaşımını
durduran muhakeme şartlarından olmadığını, zira 67. maddede
açıkça yazılı başvuru şartına yer verilmediğini, maddenin kıyas
yoluyla genişletilemeyeceğini belirtmektedirler.60
Konuya ilişkin olarak İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen
bir kararda özetle “…sanıklara yüklenen suçun tabi olduğu beş yıllık
asli ve yedi yıl altı aylık uzamış dava zamanaşımı sürelerinin suçun temadi
ettiği en son gün olan 17.01.2000 tarihinden bu yana dolduğu anlaşılmakla
haklarındaki kamu davasının 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2 maddeleri
ve 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi gereğince ayrı ayrı düşürülmesine…”
şeklinde karar verilmiş olup dosya temyiz aşamasında olup henüz kesinleşmemiştir.
61
Ancak bir diğer açıdan konuya bakıldığında TCK m. 67’de sayılan
sebepler sınırlı sayıda olup, yasada bunlara belli istisnalar tanınmış olmasının
onların sınırlı sayıda olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı
bu nedenle kıyas yoluyla söz konusu 67. madde hükmünün genişletilerek
yazılı başvuru şartına zamanaşımını durdurucu bir etki tanınamayacağı
da söylenebilecektir.
Yukarıdaki açıklamalarımız sonucunda yazılı başvuru sürecinin
zamanaşımını durdurucu bir etkiyi haiz olup olmadığı konusunda gerek
doktrinde gerekse mahkeme kararlarında kesin bir kanaat olmadığı
belirmeliyiz.
Bu konuda izlenecek en iyi yöntem Yargıtay içtihatlarıyla konunun
netliğe kavuşturularak yeknesak bir uygulamanın temin edilmesi
olacaktır.
60 Demir, H. Fehmi, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye Piyasası Kuruluna
Tanınan Başvuru Yetkisinin, Türk Ceza Kanunun 67. maddesinde Düzenlenen
Zamanaşımı Süresine Etkisi Bakımından Değerlendirilmesi, Güncel Hukuk
Dergisi, Mart 2009, s. 6.
61 İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/09/2007 Tarih ve 2004/583 E.,
2007/762 K. sayılı ilamı.
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 235
SONUÇ
Sermaye piyasası Kanunu’nun 49. maddesi, 47. maddede yer verilen
suçlardan dolayı soruşturma yapılmasını Kurul’un Cumhuriyet
savcılığına yazılı başvurusuna bağlamıştır. Maddede yer verilen yazılı
başvuru şartı “sui generis” bir muhakeme şartıdır. Diğer muhakeme
şartlarında olduğu gibi bu muhakeme şartı da yargılamanın her aşamasında
kendiliğinden göz önünde bulundurulacaktır.
Muhakeme şartları hukukumuzda sistematik ve ayrıntılı bir şekilde
düzenlenmemiş olduğundan doktrinde muhakeme şartlarının
kapsamı ve içeriği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Hukukumuzda
sadece şikayet kurumu ayrıntılı olarak düzenlenmiş diğer
muhakeme şartları konusunda düzenlemeye gidilmemiştir.
Muhakeme şartları doktrinde ceza muhakemesi şartı, kovuşturma
şartı, muhakeme engeli, takip şartı, dava şartı gibi isimlerle anılmaktadır.
Tüm bu tartışmalara rağmen muhakeme şartlarını kamu davasının
açılmasını ve yürütülmesini engelleyen hususlar olarak tarif edilebilir.
Mevzuatımızda birçok kanunda yer alan yazılı başvuru şartının
bir muhakeme şartı olması bu şartın ceza hukuku ve muhakeme hukuku
açısından belli sonuçları beraberinde getirir.
Öncelikle şartın yokluğu halinde savcılık soruşturma işlemlerine
başlayamayacak, kamu davası açamayacaktır. Yine bir şekilde davanın
açılmış olması halinde durma kararı verilerek şartın gerçekleşmesi
beklenecek, kovuşturma işlemlerine devam edilemeyecektir.
Uygulamada denetleme raporunun düzenlemesinin veya yazılı
başvuruda bulunulmasının olaydan aylar hatta yıllar sonra gerçekleştiği
gözlenmektedir. Şüphesiz bu durum adil yargılama hakkını
zedelemekle beraber zaman içerisinde delillerin kaybolmasına ve yatırımcıların
ticari itibarının zarar görmesine, faillerin cezasız kalması
dolayısıyla piyasaya olan güvenin sarsılmasına yol açabilmektedir.
Yine bu konuda uzmanlaşmış mahkemelerin olmayışı ekonomik
bilgiyi ve teknik uzmanlığı gerektiren sermaye piyasası suçlarının etkin
olarak kovuşturulmasını güçleştirmektedir. Öyle ki buradaki yazılı
başvuru şartı zamanaşımı durduran sebeplerdendir. Ancak bu konuda
236 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
yapılması gereken Yargıtay kararı ile konunun yeknesak uygulamaya
kavuşturularak farklı yerel mahkemelerce farklı kararlar verilmesinin
önüne geçilmesi olacaktır.
Konunun önemine rağmen doktrinde konunun yeterince işlenmemiş
olması ve Yargıtay kararlarının yok denecek seviyede olması bu
konuda uygulamada büyük bir boşluğa hatta kimi zaman gerekçeden
yoksun adeta keyfi ve denetlenebilirlikten uzak yargı kararlarına zemin
hazırlamaktadır.
KAYNAKLAR
Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Genişletilmiş Yeni Bası, Ankara
1967.
Artuk / Gökcen / Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan
Kitabevi, 4. Bası Ankara 2009.
Bayındır, Sinan, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Manipülasyon
Suçu, MÜSBE, Kamu Hukuku Bölümü Yayınlanmamış Doktora
Tezi, İstanbul 2010.
Centel / Zafer / Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yay., 3. Bası,
İstanbul 2005.
Demir, H. Fehmi, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye
Piyasası Kuruluna Tanınan Başvuru Yetkisinin, Türk Ceza
Kanunu’nun 67. maddesinde Düzenlenen Zamanaşımı Süresine
Etkisi Bakımından Değerlendirilmesi, Güncel Hukuk Dergisi, Mart
2009.
Donay, Süheyl, Ceza Muhakemesinde Yargılanan Vergi Suçları, Beta Yay.,
1. Bası, İstanbul, 2008.
Dursun, Selman, Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar,
Oniki Levha Yay., 1. Baskı, İstanbul 2010.
Dursun, Selman, Yeni Bankacılık Kanununda Yer Alan Ceza Muhakemesi
ve İnfaz Hükümleri, CHD Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 4,
Ağustos 2007.
Erem, Faruk, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Işın Yay.,
Ankara, Altıncı Bası, (Tarihsiz).
TBB Dergisi 2011 (93) Sinan BAYINDIR 237
Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 1, 7. Bası, Ajans
Türk Matbaası, Ankara, 1966.
Erman, Sahir, Şirketler Ceza Hukuku, (Ticari Ceza Hukuku VII), İstanbul
1983.
Evik, Ali Hakan, Aldatıcı Hareketler Yapma (Manipülasyon) Suçları, Seçkin
Yay., İstanbul 2004.
Gürsel, Meltem Kutlu, Sermaye Piyasası Kurulunun Denetimi, Prof. D.
İrfan Baştuğ Anısına Armağan, İzmir 2005.
Jehle, Jörg Martin, Savcılık Örgütünün Rolüne İlişkin Avrupa Çapında
Bir Karşılaştırma adlı tebliğ (Çev. Gülşah Kurt Yücekul), Bir
Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği Yay., Ankara 7-9
Temmuz 2006.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., 2. Bası,
Ankara 2009.
Kunter, Nurullah, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayımlanmamış
Doçentlik Tezi, İstanbul 1946.
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, Beta Yay., 16. Bası İstanbul, 2008.
Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, Birinci Kitap Beta Yay., 17. Bası, İstanbul, 2009.
Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C: 1, Sevinç Matbaası, Ankara 1977.
Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Genişletilmiş 3. Baskı
Malkoç Kitabevi, Ankara 2008.
Özgen, Eralp, Sermaye Piyasası Kanunun 49. maddesi ile Sermaye Piyasası
Kuruluna Tanınan Başvurma Yetkisinin Talep ve Şikâyet Kavramları
Bakımından Değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcılarının Bu Konudaki
Takdir Yetkisi, SPK Yay., Ankara 1998.
Öztürk, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti,
Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi No: 17, Ankara
1991.
Öztürk / Tezcan / Erdem / Sırma / Saygılar / Alan, Nazari ve Uygulamalı
Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2009.
Taner, Tahir, Ceza Hukuku, Umumi Kısım, İsmail Akgün Matbaası,
İstanbul 1973.
238 Sermaye Piyasası Kanunu’nun 49. Maddesinde Yer Alan “Yazılı Başvuru Şartı”nın ...
Taşdemir, Kubilay, Ceza Davalarında Zamanaşımı, Adil Yay., 1. Bası,
Ankara 2001.
Ünver, Yener / Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Temel Bilgiler,
Adalet Yay., 1. Baskı, Ankara 2007.
Yanlı Veliye, Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Bilgiye Dayalı
Manipülasyon Suçları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık
2004, Cilt: XXII, Sayı : 4.
Yasin, Melikşah, Sermaye Piyasası Kurulu ve İşlemleri, 1. Baskı, Seçkin
Yay., Ankara 2002.
www.sinerji.com (18.10.2010)
www.spk.gov.tr (16.10.2010)
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder
sinanbayindir@aydin.edu.tr